就《商标法》十一条中“仅直接表示商品质量……”条款的简要探析
—兼评“淘实惠”商标驳回复审案
基本案情：
深圳市某电子商务公司（下称“申请人”）在第35类服务项目上申请注册了“淘实惠智慧商店”商标（下称“申请商标”），指定服务范围为“广告,商业信息代理,特许经营的商业管理,替他人推销,替他人采购(替其他企业购买商品或服务),市场营销,进出口代理,文字处理,外购服务(商业辅助),寻找赞助”，商标局以申请商标缺乏显著性，违反《商标法》第十一条第二款为由将申请商标驳回，申请人不服商标局的驳回决定，向商评委申请驳回复审，复审理由为：申请商标文字本身具有显著性、申请商标与指定服务项目并直接关联性、申请商标经大量使用显著性进一步增强。最终，商评委认可了申请人的复审理由，对申请商标予以初审公告。
案例点评：
《商标法》第十一条规定：下列商标标识不得作为商标注册……（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。《商标法释义》认为，所谓“仅直接表示”，是指商标仅由对指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点具有直接说明性和描述性的标志构成。这也就意味着，“仅”是对商标标识构成要素的限制，“直接”是对商标标识含义、特点与对应商品或服务联系程度的限制，只有符合这两个要件了，方可构成《商标法》第十一条一款二项中的规定。
一、“仅”表示只有或主要有的描述性要素
笔者认为，“仅”应该包括两种情形，一“只有”，二“主要有”，也即如果申请商标只有或者主要有描述、说明所使用商品的特点的要素构成，包括完全由描述性要素构成的商标标识或者整体上主要是被认知为描述性要素构成的商标标识，即可以认定缺乏注册商标应当具有的显著性。具体到本案中，“淘实惠”系由申请人臆造，具有极强的独创性，根据现代汉语词典，“淘”表示“用水冲洗，去除杂质”，为一个动词，“实惠”表示“实际的好处，实际的利益”，在此处为形容词做名词使用，和前面的动词结合起来，可理解为“精心筛选后获得实际的好处和利益”。根据日常经验或相关公众的通识，申请商标中的“实惠”二字也并不足以引人误解为价格便宜。“智慧”也指辨析判断的能力，在此处为“精明之选”的含义。“商店”有表示提供服务的场所的含义，但与“淘实惠智慧”是一个整体，不能单以一个词组而对整体有无显著性定性。因此，就申请商标整体而言，其为一个间接性描述词汇，并非直接描述，应当认定为其具有显著性。
二、“直接”表示了相关公众的第一认知
“直接”强调的则是商标标识与与指定商品或服务的联系程度，也就是说：商标标识直接表明了商品或服务的相应特点，不需要再进一步联想或推演，关键要看相关公众看到该标志的第一认知。举一个简单的例子，如将“苹果”商标标识使用在第31类“未加工的水果及干果”商品上，显然是不具有显著性的，但是将“苹果”商标标识使用在第9类“手提电话”等商品上，其则具有了显著性，完全可以作为注册商标使用。众所周知，商标的基本功能是指示商品或服务的来源，也即识别性和区别性，如果商标标识起不到区分商品或服务来源的作用，也不能达到与他人商品或服务相区分的功能，则此商标标识已失去了其价值和意义。直接描述性商标标识会被相关公众认知为是对商品或服务特点的描述，同时，将其注册为商标，会妨碍其他市场主体对该描述性词汇的使用，产生商标注册人的独占使用，这对其他生产同类商品的生产经营者是不公平的，属于对一种公共资源的垄断。
具体到本案中，“淘实惠智慧商店”非商品或服务的通用名称，无法也不可能与上述指定的服务产生直接关联。相关公众即使通过想象、说明、演绎、推理等进行揭示，也无法将其与申请商标相联系。申请商标指定使用在第35类“广告,特许经营的商业管理,商业信息代理,外购服务（商业辅助）,进出口代理,市场营销,替他人推销,替他人采购（替其他企业购买商品或服务）,文字处理,寻找赞助”服务项目上，完全具有被作为商标认知的可能，且这种可能为固有的，不可更改的，能够识别指定服务项目的来源。并未直接描述商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量等特征，与商品或服务无法产生直接的关联性。
本案启示
在实践中，某个商标标识是否构成了对商品或服务的直接描述并没有明确的界限，如“全棉时代”商标，其包含有暗示性文字“棉”，将其注册在第25类商品项目上，是否是对该类别商品的描述？对此，最高法曾出具了相关指导意见，规定：标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于描述性标志。该指导意见虽然明确了暗示性商标标识可以认定为具有显著性，但是却无法完全能起到区分直接性描述和暗示性描述的作用。
笔者认为，一商标标识是否具有直接描述性，应当从以下两点来进行考量，第一，相关公众的一般注意力，也即相关公众对该商标标识的即视感，如对该商标标识的第一认知为描述性文字或标识，则该商标标识即具有直接描述性，反之，如果相关公众需要联想、想象等多种演绎才能将该商标标识与商品或服务相对应，则其为暗示性描述。第二，同行业经营者的惯例，如果同行业中，某一商标标识为经营者习惯性用语或者常用性的描述，则可能构成了直接描述。
新闻来源：精英知识产权集团