广东茶业公司认为，“广云贡饼”已经起到区分商品来源的作用，并且作为未注册商标已经在先使用并具有一定影响，该未注册商标所产生的合法权益应当由广东茶叶公司享有。桂埔芳作为长期在广东茶叶公司工作的职工，对上述情况应当了解，在此情况下仍然申请注册被异议商标，该行为属于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

　　桂埔芳则表示，广东茶叶公司在被异议商标申请注册日前未对“广云贡饼”进行商标意义上的使用，被异议商标中的“广”源于广东或广州，标识商品来源，而“云”字源于“白云山”，“贡饼”是女儿出嫁时的一种喜饼。

　　最高人民法院经审理认为，我国立法上并未规定“商标被动使用”这一概念，司法中亦不乏对“商标被动使用”行为持否定态度的判决实践，但某一标识能否成为商标，不在于商标权人对该标识是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标识为媒介的特定联系是否已经建立。

　　该案中，广东茶叶公司于上世纪60年代向市场推出普洱饼茶时，基于该产品的原料、工艺、形状、品质等自身特质，消费者口口相传、约定俗成将其称之为“广云贡饼”。在当下的茶叶市场中，一提到“广云贡饼”，消费者和业内人士均知晓是特指广东茶叶公司生产的普洱饼茶。广东茶叶公司通过多年的商业经营活动，客观上以“广云贡饼”这一符号为媒介，在该公司与其生产的普洱饼茶之间建立起了稳固的“联系”。

　　据此，法院认为，虽然广东茶叶公司未在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”，但是基于广东茶叶公司的商业经营活动，以及该公司与其普洱饼茶之间通过“广云贡饼”已实际建立起稳固“联系”的客观商业实践，可以认定“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。

　　同时，桂埔芳作为在广东茶叶公司及其下属单位工作30余年的员工，理应知晓广东茶叶公司及其产品的历史，知晓广东茶叶公司生产的普洱茶饼在市场中被称为“广云贡饼”，桂埔芳在茶等商品上申请注册被异议商标，构成以不正当手段抢先注册的行为。

　　综上，最高人民法院作出（2013）知行字第40号行*裁定书认定：桂埔芳申请注册被异议商标，构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，不应予以核准注册。

　　行家点评：

　　杨宇宙 北京大成（上海）律师事务所 律师：该案主要涉及如何正确理解和适用根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法第三十一条中“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。具体到该案而言，争议焦点在于如何认定具有争议的“商标被动使用”的效力问题。所谓“商标被动使用”，一般是指虽然商品提供者没有主动将系争商标使用在其商品上，但是相关公众等却将该商标用于其商品，如美国辉瑞公司在其知名的治疗男性勃起功能障碍的药物商品上使用的中文商标是“万艾可”（其英文商标“Viagra”的音译），但市场上相关公众却普遍将“伟哥”作为其商标。

　　该案中，虽然业界、消费者、媒体报道等一直普遍将广东茶叶公司所生产的普洱茶熟饼称之为“广云贡饼”，但是没有证据证明广东茶叶公司在其普洱饼茶商品上实际标注“广云贡饼”，所以再审申请人桂埔芳一直强调广东茶叶公司并未使用过“广云贡饼”商标，故“广云贡饼”不构成广东茶业公司在先使用并具有一定影响的商标。

　　在此前的司法实践中，人民法院对于此类“被动使用商标”是否构成在先使用并具有一定影响的商标，有两种做法：如果相关商品提供者自身明确否认或拒绝该商标的，则不构成在先使用并具有一定影响的商标，如该案再审申请人桂埔芳提到的“伟哥”“索爱”商标案件，均属于这种情况；如果相关商品提供者不反对或者接受他人将该商标用于其商品的，则可以认定构成在先使用并具有一定影响的商标，如北京市高级人民法院审理的“陆虎”商标争议案。

　　该案中，最高人民法院认为：某一标识能否成为商标，不在于商标权人对该标识是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标识为媒介的特定联系是否已经建立”，进而认定“尽管广东茶叶公司未在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”，但是基于广东茶业公司的商业经营活动，以及广东茶业公司与其普洱饼茶商品之间通过“广云贡饼”已实际建立起稳固“联系”的客观商业实践，可以认定“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。最高人民法院对于“商标被动使用”的效力问题进行了更加明确的释明，对于类似案件有很好的指导和示范作用。

　　傅钢 上海市协力律师事务所 合伙人、律师：在商标争议案件中，当事人往往会提出大量的证据、主张和事由，而要厘清其中的是非曲直，最核心的一点是拨开这些表象，回归商标的本质。该案中，最高人民法院在其作出行*裁定中对此有经典的表述：根据商标法的规定及立法的本意，商标的功能均为“将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开”。基于标识产品来源这一功能，商标的本质实为产品与其生产者之间通过一定媒介（比如符号、声音、气味等）建立起来的一种联系。这种联系的建立、加深、巩固，需要生产者持续不断地将带有其商标的产品投放市场，包括进行广告宣传，以此达到让消费者一接触到该商标就能立刻条件反射般地联系到该生产者的目的。从商标权人的角度来看，商标法对注册商标提供的商标专用权的保护，以及对未注册商标提供的在先使用权益的保护，均是为了保护商标权人努力建立起来的此种联系不被他人所破坏或损害；从消费者的角度来看，则是为了保护消费者对市场中存在的此种联系的信赖。

该案中，虽然广东茶叶公司实际使用在相关商品上的商标为“中茶”，但基于该产品的原料、工艺、形状、品质等自身特质，消费者口口相传、约定俗成将其称之为“广云贡饼”，在广东茶叶公司与其生产的普洱饼茶之间通过“广云贡饼”所建立起来的“联系”并未中断和减弱，故可以认定“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。因此，回归市场实然状态，保护商业标识与经营者之间的稳定联系，是商标确权案件的本质要素之一。